Законом України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що економічна конкуренція – це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.
Законодавство України передбачає, що антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Антиконкурентна узгоджена поведінка може виражатися у будь-якій формі.
Позиція Верховного Суду наразі зводиться до того, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Отже, можна говорити про «формальний склад» антиконкурентних узгоджених дій для визнання яких протиправними, достатньо лише наявності підтверджених фактів спільної діяльності кількох суб’єктів господарювання.
Таким чином, недосягнення сторонами мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
Для визнання територіальним відділенням АМК України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації. Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.
У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій – усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними.
Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усуває конкуренцію та змагальність між ними та спотворює результат торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.
У постанові Верховного Суду від 25 лютого 2021 року у справі № 910/1668/19 колегія суддів зазначає, що сторони справи під час підготовки документації для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі», а, отже, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».
Вищезазначена справа стосувалась оскарження стороною рішення АМК України, яким дії осіб були визнані антиконкурентними узгодженими. Рішення АМК України, мотивовано, зокрема, такими встановленими фактичними даними:
1) одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників сторін;
2) використання суб’єктами спільного доменного імені;
3) спільне використання сторонами, однієї електронної поштової скриньки;
4) спільні господарськи відносини; пропонування однакового товару;
5) завищення цінових пропозицій;
6) подання однакових документів у складі своїх пропозицій;
7) отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку;
8) обмін інформацією.
Відтак, саме вищезазначені факти стали визначальними для прийняття рішення Комітетом, з чого слідує висновок, що факт вчинення суб’єктами антиконкуретних узгоджених дій може випливати з великої кількості обставин, які юридичні особи не завжди можуть передбачити та приховати від АМК України.
За результатом розгляду вищезгаданої антимонопольної справи АМК України дійшов висновку про те, що особи під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії; така узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті змагальності, передбаченої Законом України «Про публічні закупівлі». Узгодженість дій шляхом обміну інформацією, спільна підготовка та однаковість документів, надання допомоги потенційному конкуренту призвели до заміни конкуренції між учасниками торгів на координацію з метою визначення переможця процедури закупівлі, що є спотворенням результатів торгів. З наведеними висновками, за результатом оцінки доказів у справі погодилися й суди першої та апеляційної інстанцій.
Така правова позиція підтверджується і раніше викладеними висновками у справах №917/1357/17 та №917/1424/17 згідно з якими АМК України дійшов висновку про те, що наявність співпадінь в оформленні документів (в т.ч. наявність однакових помилок та деяких зазначень цін і застосування спільних систем обчислень), виготовлення документів за допомогою однакових програмних комплексів, датування пропозицій учасниками та всіх документів у їх складі однією датою, свідчить про відсутність змагальності та є спотворенням результатів торгів.
Верховний Суд також наголошує на важливості порцедури оінки доказів під час розгляду таких справ, відтак господарським судам під час вирішення спорів щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також достатність/вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.
Таким чином, кваліфікація дії юридичних осіб як антиконкурентних узгоджених вимагає дослідження великої кількості фактичних обставин, які за різних обставин можуть випливати з різних сфер діяльності суб’єктів. Здійснюючи таку процедуру АМК України найбільш повно досліджує всю роботу сторін включаючи трудові відносини робітників, використання суб’єктами електронних, технічних засобів, взаємодію з іншими організаціями тощо, аби виявити можливу співпрацю.